Due diligence: проверка компании в M&A сделках

Процесс M&A сделок включает в себя различные этапы их совершения: подготовка Term Sheet (первый документ, в котором предварительно согласуются основные условия сделки), подготовка основных документов сделки (например, договор купли-продажи доли), получение необходимых разрешений государственных органов (например, МАРТ, Совета Министров) на сделку и ряд других действий. Немало важным этапом практически любой M&A сделки выступает due diligence, о котором будет идти речь в настоящей статье. 

Due diligence (в переводе «должная осмотрительность») – это процесс анализа и оценки операционных, юридических, финансовых и иных аспектов бизнеса, который проводится с целью:

• изучения процесса работы бизнеса изнутри; 
• проверки отсутствия существенных рисков, которые впоследствии могут поставить под угрозу сделку; 
• устранения или минимизации рисков сделки (при их наличии).

Виды due diligence

Due diligence проводится практически перед каждой сделкой и его виды и объем закрепляются в Term Sheet. Он может ограничиваться лишь юридической проверкой (проверка корпоративной структуры бизнеса, наличия всех необходимых разрешений, судебных и иных проверок со стороны государственных органов, прав на объекты движимого и недвижимого имущества, условий ключевых договоров и прочее), в случае если, например, у сторон достаточно доверительные отношения, а может включать в себя и ряд других проверок: 

• налоговая (проверка правильности исчисления и уплаты налогов в бюджет государства);
• финансовая (проверка бизнес-модели на предмет достаточности финансирования и самообеспеченности бизнеса для его дальнейшего существования);
• техническая (проверка технической оснащенности производства, «чистоты» приобретаемого объекта интеллектуальной собственности на предмет наличия «открытого» или чужого исходного кода, соблюдения экологических требований при производстве продукции и т.д.).

Перечень возможных направлений проверки не ограничен. Все зависит от того, какой бизнес покупается, где его слабые и сильные стороны и какие его аспекты являются ключевыми.

Что необходимо сделать до проведения due diligence?

Перед тем как приступать непосредственно к проведению due diligence необходимо определить:

Зачем мы проверяем объект due diligence?

Поскольку в настоящей статье речь идет о due diligence в рамках M&A сделки, то важным значением в порядке его проведения является следующее: кто Ваш клиент – покупатель и продавец. 

Какой target мы проверяем? 

Также хотелось бы обратить внимание на то, что при проведении due diligence заказчика не интересует компания, его интересует сам бизнес в рамках этой компании. Соответственно, на структуру due diligence влияет то, каким образом выстроен бизнес: как построено взаимодействие с контрагентами, как строятся отношения с сотрудниками, куда идут денежные потоки, как задокументирован бизнес. Очевидно, что производство потребует большой проверки в части прав на производственное оборудование, а также соблюдение экологических стандартов. С другой стороны, для IT-компании будет важнее проверить права на программные продукты и порядок работы с наемными программистами. Для интернет-магазина будет важным проверить то, как они обращаются с персональными данными пользователей, а для казино – соблюдение всех требований законодательства в части регулирования игорной деятельности.

За какой период мы проверяем? 

Здесь нужно определить глубину проверки. Проверка может проводиться, например, с момента государственной регистрации компании. Однако на практике это может оказаться слишком долго и сложно. Поэтому часто используются более сжатые периоды. Например, в части проверки вопросов соблюдения корпоративных процедур применяется трехгодичный срок (т.е. срок, в течение которого государственные органы вправе обжаловать государственную регистрацию). В части проверки прав на объекты интеллектуальной собственности часто проводится проверка с момента создания таких объектов, а в части соблюдения специальных налоговых режимов (например, режим резидента ПВТ) – с даты начала применения таких режимов.

Нужен ли нам red flag или full report?

После того как отчет по due diligence подготовлен и отдан для изучения заказчику существуют различные варианты исхода событий. Если, например, Ваш заказчик выступает инвестором в M&A сделке, то велика вероятность того, что после изучения отчета по due diligence он захочет устранить риски, выявленные в ходе такой проверки.

Это можно сделать с помощью следующих конструкций, которые целесообразно закрепить в договоре:

• Conditional precedent: закрепление в договоре условия о том, что до тех пор пока риск не будет устранен, сделка не состоится (например, необходимо заключить NDA со всеми работниками, чтобы сделка состоялась);
   
• Post-closing obligation: закрепление в договоре обязательства фаундеров устранить риск в течение X срока после закрытия сделки. Обычно такая конструкция применяется, если устранение риска невозможно в течение короткого срока, а сделку необходимо совершить уже сейчас, и инвестор приобретает лишь часть бизнеса, т.е. текущие фаундеры по-прежнему остаются в нем. Кроме этого, в качестве дополнительной гарантии можно установить то, что инвестор вправе продать свою долю обратно, если post-closing obligation не будут выполнены в течение определенного срока. 
   

Бывают ситуации, когда риски невозможно устранить в полном объеме, и в таком случае можно применить следующие механизмы защиты инвестора в сделке: 

• Заверения и гарантии (в рамках предстоящих изменений в Гражданский кодекс – заверения об обстоятельствах): достоверность заверений – это обязательное условие вхождения инвестора в сделку. Заверения могут касаться различных аспектов и описывать в том числе определенные условия, которые относятся к третьим лицам (в частности, к продаваемой компании). Например, они могут относиться к вопросам наличия необходимых лицензий, специальных разрешений, финансового состояния, наличия прав на материальные или нематериальные активы и др.

  В случае предоставления недостоверных заверений и гарантий, новая редакция Гражданского кодекса предусматривается ответственность в виде возмещения адресату таких заверений реального ущерба, а также уплаты неустойки (при наличии договоренности сторон об этом). Более того, в случае нарушения заверений, имевших существенное значение для их адресата, последний вправе отказаться от договора, выйдя из сделки. В свою очередь, продавцы могут минимизировать последствия таких нарушений: например, сообщить в письме о раскрытии (disclosure letter) о недостоверности части заверений, уточнить и ограничить заверения.
   

• Возмещение имущественных потерь в определенных случаях (например, исключение из ПВТ), что также предусмотрено новой редакцией Гражданского кодекса: убытки, расходы на переговоры, консультантов, устранение проблемы, судебные расходы. 

В настоящий момент вышеназванные конструкции доступны только для резидентов ПВТ. Однако с вступлением в силу изменений в Гражданский кодекс Республики Беларусь, т.е. с 19.11.2024 использование указанных конструкций будет возможно в том числе и нерезидентами ПВТ.

Проведение due diligence в M&A сделках – важный этап, без которого не может обойтись практически любая сделка, поскольку уже на данном этапе можно понять, какие существуют риски приобретения бизнеса, каким образом их можно устранить, чтобы в будущем они не поставили под угрозу сделку. 

Авторы: Дарья Садовская и Никита Толканица

Уважаемые журналисты, использование материалов с сайта REVERA в публикациях возможно только после нашего письменного разрешения. 

Для согласования материалов обращайтесь на e-mail: i.antonova@revera.legal или Telegram: https://t.me/PR_revera