Due diligence: проверка компании в M&A сделках
- Виды due diligence
- Что необходимо сделать до проведения due diligence?
- Какой target мы проверяем?
- За какой период мы проверяем?
- Нужен ли нам red flag или full report?
| M&A сделки (mergers and acquisitions, с англ. «слияния и поглощения») – это процесс приобретения нового бизнеса и привлечения средств, включающий в себя комплексную работу различных специалистов, таких как юристов, аудиторов, налоговых и финансовых консультантов, инвестиционных советников. Цели таких сделок бывают разные: это и привлечение инвестора с целью увеличения доли на рынке, и поглощение другой компании для развития новых продуктов и т.д. |
Процесс M&A сделок включает в себя различные этапы их совершения: подготовка Term Sheet (первый документ, в котором предварительно согласуются основные условия сделки), подготовка основных документов сделки (например, договор купли-продажи доли), получение необходимых разрешений государственных органов (например, МАРТ, Совета Министров) на сделку и ряд других действий. Немало важным этапом практически любой M&A сделки выступает due diligence, о котором будет идти речь в настоящей статье.
Due diligence (в переводе «должная осмотрительность») – это процесс анализа и оценки операционных, юридических, финансовых и иных аспектов бизнеса, который проводится с целью:
- изучения процесса работы бизнеса изнутри;
- проверки отсутствия существенных рисков, которые впоследствии могут поставить под угрозу сделку;
- устранения или минимизации рисков сделки (при их наличии).
Виды due diligence
Due diligence проводится практически перед каждой сделкой и его виды и объем закрепляются в Term Sheet. Он может ограничиваться лишь юридической проверкой (проверка корпоративной структуры бизнеса, наличия всех необходимых разрешений, судебных и иных проверок со стороны государственных органов, прав на объекты движимого и недвижимого имущества, условий ключевых договоров и прочее), в случае если, например, у сторон достаточно доверительные отношения, а может включать в себя и ряд других проверок:
- налоговая (проверка правильности исчисления и уплаты налогов в бюджет государства);
- финансовая (проверка бизнес-модели на предмет достаточности финансирования и самообеспеченности бизнеса для его дальнейшего существования);
- техническая (проверка технической оснащенности производства, «чистоты» приобретаемого объекта интеллектуальной собственности на предмет наличия «открытого» или чужого исходного кода, соблюдения экологических требований при производстве продукции и т.д.).
Перечень возможных направлений проверки не ограничен. Все зависит от того, какой бизнес покупается, где его слабые и сильные стороны и какие его аспекты являются ключевыми.
Что необходимо сделать до проведения due diligence?
Перед тем как приступать непосредственно к проведению due diligence необходимо определить:
Зачем мы проверяем объект due diligence?
Поскольку в настоящей статье речь идет о due diligence в рамках M&A сделки, то важным значением в порядке его проведения является следующее: кто Ваш клиент – покупатель и продавец.
Покупатель — заказчик due diligence
Если заказчиком проведения due diligence выступает покупатель, то такая проверка включает в себя анализ всех аспектов бизнеса.
В таком случае целями проведения due diligence выступают:
- понимание структуры приобретаемого бизнеса в целом;
- выявление рисков, которые впоследствии могут поставить сделку под угрозу (например, отмена лицензии target);
- выявление обстоятельств, которые могут повлиять на цену сделки (например, долги target перед аффилированными компаниями продавца);
- выявление иных обстоятельств, которые могут повлиять на target уже после совершения сделки (например, невозможность сменить ключевого управленца после сделки новым собственником).
Часто покупатель на базе проведенного due diligence готовит такой раздел транзакционных документов как representations & warranties (заверения и гарантии), где просит продавца дать гарантии того, что в случае наступления негативных последствий, которые вытекают из выявленных в ходе due diligence рисков, продавец возвратит уплаченную цену и заберет компанию обратно.
Продавец — заказчик due diligence
Если заказчиком проведения due diligence выступает продавец, то такая проверка будет достаточно сжатой и точечной, поскольку он хорошо осведомлен о всех бизнес-процессах компании.
В таком случае целями проведения due diligence выступают:
- предоставление полной информации об объекте покупателю;
- подготовка target к продаже;
- выявление обстоятельств, которые могут поставить продавца в невыгодное положение в процессе переговоров.
Опять же, часто такой “vendor due diligence” заканчивается подготовкой со стороны продавца «письма раскрытия» или «disclosure letter», суть которого состоит в том, что продавец заранее обозначает покупателю какие representations & warranties (заверения и гарантии) он готов дать с учетом состояния его бизнеса, а какие он дать не может (и почему не может).
Какой target мы проверяем?
Также хотелось бы обратить внимание на то, что при проведении due diligence заказчика не интересует компания, его интересует сам бизнес в рамках этой компании. Соответственно, на структуру due diligence влияет то, каким образом выстроен бизнес: как построено взаимодействие с контрагентами, как строятся отношения с сотрудниками, куда идут денежные потоки, как задокументирован бизнес. Очевидно, что производство потребует большой проверки в части прав на производственное оборудование, а также соблюдение экологических стандартов. С другой стороны, для IT-компании будет важнее проверить права на программные продукты и порядок работы с наемными программистами. Для интернет-магазина будет важным проверить то, как они обращаются с персональными данными пользователей, а для казино – соблюдение всех требований законодательства в части регулирования игорной деятельности.
За какой период мы проверяем?
Здесь нужно определить глубину проверки. Проверка может проводиться, например, с момента государственной регистрации компании. Однако на практике это может оказаться слишком долго и сложно. Поэтому часто используются более сжатые периоды. Например, в части проверки вопросов соблюдения корпоративных процедур применяется трехгодичный срок (т.е. срок, в течение которого государственные органы вправе обжаловать государственную регистрацию). В части проверки прав на объекты интеллектуальной собственности часто проводится проверка с момента создания таких объектов, а в части соблюдения специальных налоговых режимов (например, режим резидента ПВТ) – с даты начала применения таких режимов.
Нужен ли нам red flag или full report?
|
Red flag due diligence – выборочная проверка по заранее определенным критериям (например, в качестве таких red flags могут выступать наличие оснований для ликвидации или банкротства компании; утрата прав фаундеров на свои доли, убытки на определенную сумму и т.д.). Выявление таких red flags может привести к нежеланию покупателя вступать в сделку, вкладывать свои средства и прочее. Full due diligence – сплошная проверка, включающая в себя анализ всех сфер деятельности компании, по результатам которых готовится подробный отчет о выявленных рисках, рекомендациях по их минимизации. |
После того как отчет по due diligence подготовлен и отдан для изучения заказчику существуют различные варианты исхода событий. Если, например, Ваш заказчик выступает инвестором в M&A сделке, то велика вероятность того, что после изучения отчета по due diligence он захочет устранить риски, выявленные в ходе такой проверки.
Это можно сделать с помощью следующих конструкций, которые целесообразно закрепить в договоре:
- Conditional precedent: закрепление в договоре условия о том, что до тех пор пока риск не будет устранен, сделка не состоится (например, необходимо заключить NDA со всеми работниками, чтобы сделка состоялась);
- Post-closing obligation: закрепление в договоре обязательства фаундеров устранить риск в течение X срока после закрытия сделки. Обычно такая конструкция применяется, если устранение риска невозможно в течение короткого срока, а сделку необходимо совершить уже сейчас, и инвестор приобретает лишь часть бизнеса, т.е. текущие фаундеры по-прежнему остаются в нем. Кроме этого, в качестве дополнительной гарантии можно установить то, что инвестор вправе продать свою долю обратно, если post-closing obligation не будут выполнены в течение определенного срока.
Бывают ситуации, когда риски невозможно устранить в полном объеме, и в таком случае можно применить следующие механизмы защиты инвестора в сделке:
- Заверения и гарантии (в рамках предстоящих изменений в Гражданский кодекс – заверения об обстоятельствах): достоверность заверений – это обязательное условие вхождения инвестора в сделку. Заверения могут касаться различных аспектов и описывать в том числе определенные условия, которые относятся к третьим лицам (в частности, к продаваемой компании). Например, они могут относиться к вопросам наличия необходимых лицензий, специальных разрешений, финансового состояния, наличия прав на материальные или нематериальные активы и др.
В случае предоставления недостоверных заверений и гарантий, новая редакция Гражданского кодекса предусматривается ответственность в виде возмещения адресату таких заверений реального ущерба, а также уплаты неустойки (при наличии договоренности сторон об этом). Более того, в случае нарушения заверений, имевших существенное значение для их адресата, последний вправе отказаться от договора, выйдя из сделки. В свою очередь, продавцы могут минимизировать последствия таких нарушений: например, сообщить в письме о раскрытии (disclosure letter) о недостоверности части заверений, уточнить и ограничить заверения.
- Возмещение имущественных потерь в определенных случаях (например, исключение из ПВТ), что также предусмотрено новой редакцией Гражданского кодекса: убытки, расходы на переговоры, консультантов, устранение проблемы, судебные расходы.
В настоящий момент вышеназванные конструкции доступны только для резидентов ПВТ. Однако с вступлением в силу изменений в Гражданский кодекс Республики Беларусь, т.е. с 19.11.2024 использование указанных конструкций будет возможно в том числе и нерезидентами ПВТ.
Проведение due diligence в M&A сделках – важный этап, без которого не может обойтись практически любая сделка, поскольку уже на данном этапе можно понять, какие существуют риски приобретения бизнеса, каким образом их можно устранить, чтобы в будущем они не поставили под угрозу сделку.
Авторы: Дарья Садовская и Никита Толканица
Уважаемые журналисты, использование материалов с сайта REVERA в публикациях возможно только после нашего письменного разрешения.
Для согласования материалов обращайтесь на e-mail: i.antonova@revera.legal или Telegram: https://t.me/PR_revera
